Heitor Simon F. Pedroso[1]

I. Introdução

A responsabilidade penal da pessoa jurídica[2] aparece na legislação brasileira no texto constitucional de 1988. Dois dispositivos da Constituição da República indicam a possibilidade concedida ao legislador ordinário para incluir a pessoa jurídica como sujeito ativo de crimes e submetê-la à tutela penal. São eles: o art. 173, §5º,[3] inserido no Título VII (Da ordem econômica e financeira); e o art. 225, §3º,[4] previsto no Capítulo VI (Do meio ambiente) do Título VIII (Da ordem social).

Nada obstante, a adoção da responsabilidade penal dos entes coletivos enseja, em primeiro lugar, indagações de ordem prática. Salvador Netto[5] elenca algumas dessas perguntas: qual é o propósito de tratar as pessoas jurídicas como sujeitos ativos em Direito Penal? Não seria melhor a utilização de outros ramos do direito, como o Direito Civil ou Administrativo? O Direito Penal e sua estrutura dogmática são compatíveis com esse modelo de imputação?

Essas questões vêm à tona principalmente nos dias atuais. São notórios os escândalos de corrupção envolvendo organizações empresariais, que acarretam altos custos políticos, econômicos e sociais, e ensejam o clamor popular por justiça e punição dos responsáveis, independente se pessoas físicas ou jurídicas. Paralelamente, cita-se também as tragédias ambientais recentes ocorridas no Brasil.

Nesse contexto, foi promulgada a Lei 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupção, a qual institui um sistema de responsabilização de pessoas jurídicas pela prática de ilícitos contra a administração pública. O tema foi introduzido no ordenamento jurídico para atender a pressão no combate à corrupção e trata-se da primeira lei nacional voltada exclusivamente para esse fim. Contudo, a lei somente dispõe sobre os âmbitos administrativo e civil[6].

A indagação aqui posta diz respeito sobre a (des)necessidade da aplicação do sistema criminal contra as organizações empresariais. Isto é, a responsabilização da pessoa jurídica é a melhor forma de se proceder? Tem a capacidade de influenciar os comportamentos corporativos e evitar condutas lesivas? Outros ramos do Direito não dão conta de cumprir essa função? Em suma: por que usar o Direito Penal?

Oportuno, aqui, mencionar Friedeman[7], quando diz que “corporações atuam como poltergeits no mundo material: registramos sua presença por meio de evidências tangíveis de suas ações, seja na construção de uma fábrica, demissão de funcionários ou patrocínio de um evento esportivo […]. Assim como as ações de uma pessoa física, as ações de uma corporação têm consequências, de modo que acreditamos que o Direito deve estabelecer limites similares às condutas de cada uma […].”

Salvador Netto[8] afirma que a empresa contemporânea deixou de ser somente um meio de subsistência para o empresário, para ser também um instrumento de reprodução do capital. Em outras palavras, a finalidade primordial do capital gerado pela empresa passou a ter como finalidade primordial a valorização do próprio capital, num círculo repetitivo, a partir da lógica de acumulação.

Essa reprodução incessante implicou no agigantamento das empresas, que se tornaram grandes corporações multinacionais, capazes de dominar o mercado e subjugar a política. Nessa linha, assevera o autor que esse espaço econômico-social privilegiado ocupado pela pessoa jurídica repercute em significativa parcela da criminalidade contemporânea. Empresas voltadas a negócios lícitos tornaram-se suscetíveis à prática de atos criminosos.

Somado a isso, tem-se que corporações são espaços geradores de riscos, tendo em vista a própria lógica das atividades que desenvolvem. Para Beck[9], “a produção social de riqueza é acompanhada sistematicamente pela produção social de riscos”. Para Bottini[10], “a sociedade de risco é fruto do desenvolvimento do modelo econômico que surge na Revolução Industrial […] Este modelo econômico exige dos agentes produtores a busca por inovações […] sob pena de perecimento por obsolescência”.

Cita-se como exemplo uma fábrica de carros. O manejo de maquinários e peças para a montagem do carro enseja um risco para a integridade física dos funcionários; a manipulação da tinta utilizada na lataria produz um risco ao meio ambiente; e a especulação da oferta e demanda dos carros produzidos importa em um risco à ordem econômica.

No entanto, a atividade empresarial é inerente à realidade atual. Assim, o que se discute é o controle dos riscos criados pelas corporações, de forma a mantê-los dento de patamares seguros e permitidos. Nesse ponto, cabe ao Direito estabelecer um equilíbrio entre a lógica capitalista e a proteção dos bens jurídicos. Quando há uma descompensação para o lado do capital, há a criação de riscos não permitidos, sujeitos à tutela jurisdicional.

Heine[11] afirma que “no lugar do controle retrospectivo de condutas individuais, conforme assentava o paradigma clássico, [o Direito Penal] trata-se cada vez mais do controle de disfunções sociais”. Complementa Salvador Netto[12] que essa disfuncionalidade reside nos espaços sociais que costumam ser marcados por condutas coletivas, dentre os quais as empresas. Trata-se de uma alteração de perspectiva do Direito Penal, derivada de uma modificação da própria sociedade.

Salvador Netto[13], em defesa da responsabilização penal das empresas, diz que “o Direito assume um papel central neste controle e balizamento dos riscos, colocando-se especificamente o Direito Penal em posição de notório protagonismo”. Afirma o autor que a tutela penal, diante das novas exigências da sociedade capitalista, passa a operar sob a lógica preventiva, focando-se nos crimes de perigo abstrato.

Para Bottini[14], a vivência de riscos pela sociedade atual é mais presente. Conforme o autor, “essa insegurança geral cria um discurso pela antecipação da tutela penal. A sociedade não admite mais aguardar a ocorrência de um resultado lesivo para aplicar uma pena. Há uma política de proibir comportamentos perigosos, mesmo que não causem resultado algum, como consequência desse clamor por maior segurança, maior tranquilidade, frente à nova sensação de riscos”.

Em outras palavras, o aumento do risco criado pelo modo de produção capitalista gera um sentimento de insegurança na sociedade, acarretando na expansão dos mecanismos de controle dos perigos pelo Estado. O uso dos tipos penais de perigo abstrato pelo legislador é consequência dessa lógica. Segundo Bottini[15], tal modalidade não exige lesão a um bem jurídico nem sequer a colocação deste bem em risco real e concreto.

II. Da fragmentariedade do Direito Penal

A partir da premissa de que as organizações empresarias são os principais focos de comportamentos de risco na sociedade atual, com alta capacidade de ocasionar consequências graves em escala regional ou global, Salvador Netto[16] afirma que sobre elas tendem a recair mecanismos vários de controle e prevenção dos perigos e danos, dentre os quais o Direito Penal.

Arremata o autor que o Direito Penal não pode ser indistintamente substituído por outros âmbitos do ordenamento dotados de menor expressividade. Há situações em que o Direito Civil e o Administrativo mostram-se insuficientes, pois os delitos empresariais muitas vezes não se resumem a simples descumprimento de regras administrativas ou contratuais. É notório na mídia a prática de lavagem de dinheiro, de corrupção e de crimes ambientais no âmbito empresarial.

Para Zaffaroni[17], o Direito Penal tem um caráter fragmentário. Trata-se de um sistema descontínuo alimentado por aquelas condutas antijurídicas em que a segurança jurídica não parece satisfazer-se com a prevenção e reparação ordinária, caso contrário, tais ações estariam reservadas somente a outros segmentos do Direito. Esse modelo traduz em um processo político de seleção de condutas antijurídicas merecedoras da coerção penal.

Continua o autor[18] que o Direito Penal é “predominantemente sancionador e excepcionalmente constitutivo”. Sancionador no sentido de que não cria bens jurídicos ou direitos, e sim que os agrega à sua tutela penal. Sustenta o autor que se a antijuridicidade de uma conduta surge no Direito Penal é porque outras sanções de caráter não penal não se ajustaram adequadamente a essa conduta.

Nessa linha, Zaffaroni[19] sustenta que o Direito Penal tem caráter primordialmente acessório, pois “funciona quando uma conduta merece coerção jurídica complementar de caráter preventivo especial ou reparador particular, nas hipóteses que não se provê suficientemente a segurança jurídica com a coerção jurídica originária”. Em outras palavras, utiliza-se do sistema criminal quando outros ramos do Direito se mostram insuficientes.

No entanto, adverte o autor[20] que essa acessoriedade/fragmentariedade não retira do sistema criminal sua autonomia científica e legislativa, mas, ao contrário, permite que elabore seus próprios conceitos, a partir desse enfoque tutelar especial. Ademais, deve-se ter em mente que o Direito Penal pode ser excepcionalmente constitutivo, quando protege bens jurídicos não regulados por outras áreas do ordenamento.

Pode-se argumentar que o Direito Penal tem pouca eficácia na repressão de condutas ilícitas por parte de organizações empresariais, e que outros ramos do Direito produziriam melhores resultados. A Lei de Crimes Ambientais[21] enuncia que as penas aplicáveis às empresas são multa, penas restritivas de direitos e prestação de serviços à comunidade. Não há a previsão da pena privativa de liberdade, até pela incompatibilidade desse instituto com a pessoa jurídica.

Salvador Netto[22] expõe que os contrários à responsabilização penal da empresa argumentam que o Direito penal não cumpre sua função quando da punição dos entes coletivos, pois não pode se valer do seu instrumento máximo de coerção, qual seja, o encarceramento. Partem da concepção de que a pena criminal se mostra uma ferramenta inoperante, pois as sanções cabíveis são incapazes de dissuadir ou reeducar a pessoa jurídica.

Advogam também que não há diferença factual entre as sanções penais e as administrativas à disposição do Estado. Em outras palavras, que as penas aplicáveis não se distinguem de outras possibilidades de respostas jurídicas, na medida em que, para impor multas ou a restrição de direitos à empresa, não seria necessário recorrer ao sistema criminal, pois o Direito Administrativo pode cumprir essa função.

III. Do simbolismo do Direito Penal

Zaffaroni[23] afirma que o ponto que distingue o Direito Penal de outros ramos do ordenamento é a coerção penal, que “todo direito provê a segurança jurídica, mas só o Direito Penal a realiza com a coerção penal”. Mas o que diferencia a pena das restantes das sanções jurídicas (reparação civil ou multa administrativa, por exemplo)?

Pode-se argumentar que a sanção penal deve ser mais grave que as demais, mas, para o autor, o critério da gravidade não serve, pois reduz-se a um critério geral sem consequências práticas. Há casos concretos em que a sanção penal, como a multa, pode ser menos grave que a sanção civil ou administrativa, a exemplo do instituto da responsabilização penal dos entes coletivos aqui trabalhado. Zaffaroni[24], desse modo, rechaça a gravidade como fundamento diferenciador.

Para o autor[25], a utilização do sistema criminal se dá quando aparece como inevitável que a paz social não poderá ser alcançada de outro modo, salvo prevendo para condutas ilícitas “uma forma de sanção particularmente preventiva ou particularmente reparadora, que se distinga da prevenção e reparação ordinárias”. Nessa linha, a coerção penal se diferencia das outras porque “aspira assumir caráter especificamente preventivo ou particularmente reparador”.

Zaffaroni[26] recorre-se, pois, ao caráter fragmentário do Direito Penal, traduzido em um “processo [político] seletivo de condutas antijurídicas merecedoras da coerção penal”. Nesse caso, entende-se político porque é tarefa primordialmente do legislador, representante do povo, discriminar aquelas condutas que mais atingem os valores e princípios da sociedade, inserindo-as no sistema criminal.

Para Salvador Netto[27] a escolha dessas condutas é política, pois é lastreada no interesse penal nos casos de maior gravidade, independentes de serem praticados por indivíduos ou empresas. Segundo o autor, é necessário que as “condutas graves sejam reprovadas com a força do Direito Penal”, pois “apenas o grau de expressividade próprio desse ramo do Direito será capaz de evidenciar que [certas] condutas trazem consigo o desrespeito aos valores e aos bens mais elementares.”

Salvador Netto[28] entende que a pessoa jurídica é detentora de identidade, pois possui a “capacidade de induzir padrões de convivência social”. Nesse sentido, defende que os entes coletivos devem ser igualmente sujeitos ao sistema criminal. Conclui o autor que “o Direito Penal, ao contrário de todos os demais, é o único capaz de ressaltar essa identidade social da empresa e, ao mesmo tempo, contrapô-la aos valores sociais mais importantes estabelecidos pelo Direito”.

Arremata Salvador Netto[29] sustentando que a escolha política do ramo do Direito a ser utilizado deve derivar, principalmente, da gravidade do fato jurídico em questão. “[…] Argumentar pela administrativização de toda e qualquer infração perpetrada por pessoas jurídicas implica negar, para alguns dos ilícitos, a dimensão de sua verdadeira gravidade. Significa, em tom subliminar, sustentar que o crime patrimonial das ruas é sempre mais grave que o complexo delito financeiro.”

Nota-se que os defensores da responsabilização penal da pessoa jurídica valem-se do caráter simbólico do Direito Penal para sustentar esse instituto, ao tomar como pressuposto que a esse segmento do ordenamento jurídico compete, antes de tudo, escalonar os valores de uma sociedade, elencando aqueles que são os mais relevantes e destacando as formas mais agressivas e significativas de violação.[30]

No entanto, adverte Zaffaroni[31] que, quando a pena não cumpre uma função preventiva particular, e apenas se limita a uma função simbólica de reafirmação dos valores e princípios sociais, ela é inconstitucional. Ainda que a pena tenha apenas uma função preventiva particular, será também sempre simbólica. Mas quando cumpre somente esta última, será irracional e antijurídica, pois vale-se do sujeito como um instrumento para sua simbolização, o usa como um meio e não como um fim em si.

É necessário, pois, que a sanção penal cominada à pessoa jurídica seja capaz também de desempenhar um papel preventivo especial. Nesse ponto, explica Bittencourt[32]: a prevenção especial procura evitar a prática do delito, dirigindo-se exclusivamente ao delinquente em particular, objetivando que este não volte a delinquir. Zaffaroni[33] acrescenta que não se pode esquecer que essa finalidade deve ser também um meio para promover um sentimento de segurança jurídica na sociedade.

Friedeman[34] afirma que, sob uma análise econômica, a responsabilidade penal da pessoa jurídica se sai mal quando comparada à responsabilidade civil. Os críticos desse instituto argumentam que o sistema criminal não é eficiente na promoção do desestímulo (deterrence) às condutas antijurídicas dos entes coletivos, pois o custo da pena imposta não excederia o ganho pela prática do ilícito. Em outras palavras, compensaria praticar o crime, mesmo sabendo que eventual sanção penal possa ser aplicada.

Entretanto, expõe Friedeman[35] que o desestímulo (deterrence) nunca foi considerado a única justificativa para a responsabilidade penal. A retribuição pelo mal causado é vista há muito tempo como uma justificativa ao Direito Penal. O autor recorre a Kant, o qual afirma que os indivíduos da sociedade têm uma dignidade intrínseca que lhes é negada quando o Estado procura empregar o sistema criminal para servir fins consequencialistas, como o desestímulo (deterrence).

Explica Bittencourt[36] que a característica essencial das teorias retributivas consiste em conceber a pena como um mal, um castigo, como retribuição ao mal causado através do delito, de modo que sua imposição estaria justificada, não como meio para o alcance de fins futuros, a exemplo do desestímulo (deterrence), mas pelo valor axiológico intrínseco de punir o fato passado.

Nessa linha, Friedeman[37] apresenta que a teoria expressiva oferece uma lógica retributiva alternativa para a responsabilidade penal. Essa abordagem reflete o senso de que a prática de uma conduta ilícita deve ser percebida com desaprovação, pelo bem da vítima em específico e pelo bem da sociedade como um todo.  Nessa linha, a responsabilidade penal também expressaria a condenação da comunidade pela conduta do transgressor, enfatizando os padrões apropriados de comportamento.

No entanto, da mesma forma que Zaffaroni, adverte Friedeman[38] que a abordagem expressiva, ao contrário de uma visão kantiana pura da retribuição, pode ser eventualmente considerada consequencialista – assim como a teoria do desestímulo (deterrence) – quando somente perquirir-se a finalidade simbólica/expressiva do sistema criminal, ausente o propósito retributivo.

No tocante à teoria expressiva, Feinberg[39] defende que a pena é um recurso de expressão de ressentimento e indignação, de reprovação e desaprovação, pela própria autoridade ou por aqueles em nome dos quais a pena é infligida. O autor assenta que a pena tem um significado simbólico, ausente em outros tipos de sanção. Isso significa que as sanções penais, ao contrário de outras penalidades, têm uma função simbólica, um sentido expressivo. É a expressão de algum tipo de condenação pela sociedade.

Em suma, afirma Feinberg[40] que a expressão da condenação pela sociedade é um ingrediente essencial da sanção penal. Esse também é o entendimento de Hart[41], segundo o qual, o diferencial da sanção penal em relação a outros tipos de sanção é o juízo de condenação da sociedade que acompanha sua imposição. Trata-se da finalidade simbólica ou expressiva do Direito Penal.

IV. Conclusão

Por todo exposto, a responsabilização penal da pessoa jurídica é, pois, uma opção político-criminal do legislador, que transmite a todos uma mensagem de que certas condutas perpetradas por entes coletivos são altamente reprováveis, pois estão em desacordo com os princípios e valores basilares da sociedade. A utilização do Direito Penal contra as pessoas jurídicas reside, assim, no caráter fragmentário e simbólico desse ramo do Direito.

Em outras palavras, como resume Gomez-Jara Díez[42], a pena para a pessoa jurídica representa a confirmação da vigência das normas (identidade e valores de uma determinada sociedade), assim como para a pessoa física. No entanto, deve-se ter em mente que tal pena deve cumprir também uma função preventiva particular, sob pena de inconstitucionalidade, como assevera Zaffaroni[43].

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[1] Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (FD/UnB).

[2] No presente trabalho, trataremos apenas das pessoas jurídicas de direito privado.

[3] CR, art. 173, §5º: A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

[4] CR, art. 225, §3º: As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

[5] Salvador Netto, Alamiro Velludo. Responsabilidade penal da pessoa jurídica. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 35.

[6] Lei 12.846/2013, Art. 2º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.

[7] Friedeman, Lawrence. In defense of corporate criminal Liability. Harvard Journal of Law & Public Policy, Boston, v. 23, n. 3, Summer 2000. Disponível em: http://www.questia.com/read/1G1-65278852/in-defense-of-corporate-criminal-liability.

“Corporations move like poltergeists through our material world: We register their presence by the tangible evidence of their actions, whether it be the construction of a manufacturing facility, the termination of employees, or the sponsorship of a sporting event. And yet corporations are regarded as more than mere ghosts. Like the actions of a corporeal person, the conduct of a corporation has consequences, and so we believe the law should set similar limits on the behavior of each. Indeed, it has become commonplace for federal and state governments to seek to impose criminal liability upon corporations for their actions in such areas as tax, securities, antitrust, insurance and environmental law.”

[8] Ibid., p. 42-45.

[9] Beck, Ulrich. Sociedade de Risco: Rumo a uma outra modernidade. Trad. Sebastião Nascimento. São Paulo: Ed. Editora 34, 2011, p. 23.

[10] Bottini, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princípio da precaução na sociedade de risco. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006, p. 36.

[11] Heine, Günther. La responsabilidad penal de las empresas: evolución y consecuencias nacionales. Trad. Alda Figueroa Navarro y José Hurtado Pozo. In: Hurtado Pozo, José; Del Rosal Blasco, Bernando; Simons Vallejo, Rafael. La responsabilidad criminal de las personas jurídicas: una perspectiva comparada. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2001, p. 51.

[12] Ibid., p. 49.

[13] Ibid., p. 54.

[14] Bottini, Pierpaolo Cruz. Crime de perigo abstrato. Disponível em: http://www.btadvogados.com.br/pt/artigo/crime-de-perigo-abstrato/.

[15] Id.

[16] Ibid., p. 67-68.

[17] Zaffaroni, Eugenio Raúl; Pierangeli, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro V. 1 Parte Geral. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 91-94.

[18] Id.

[19] Id.

[20] Id.

[21] Lei 9.605/1998, Arts. 21 a 24.

[22] Ibid., p. 91-97.

[23] Ibid., p. 91-92.

[24] Id.

[25] Ibid., p. 92-93.

[26] Ibid., p. 92.

[27] Ibid., p. 98-99.

[28] Ibid., p. 99.

[29] Ibid., p. 100.

[30] Id.

[31] Ibid., p. 98.

[32] Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral 1 – 24ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018, p. 225.

[33] Ibid., p. 101.

[34] Ibid.

[35] Ibid.

[36] Ibid., p. 198.

[37] Ibid.

[38] Ibid.

[39] Feinberg, Joel. “The Expressive Function of Punishment.” The Monist, vol. 49, no. 3, 1965, p. 397 – 423. Disponível em: www.jstor.org/stable/27901603.

“[…] punishment is a conventional device for the expression of attitudes of resentment and indignation, and of judgments of disapproval and reprobation, on the part either of the punishing authority himself or of those ‘in whose name’ the punishment is inflicted. Punishment, in short, has a symbolic significance largely missing from other kinds of penalties.”

[40] Id.

[41] Hart, Henry M. The aims of the criminal law. Law and Contemporary problems, v. 23, n. 3, p. 401-441, 1958. Disponível em: https://scholarship.law.duke.edu/lcp/vol23/iss3/2.

“What distinguishes a criminal from a civil sanction and all that distinguishes it, it is ventured, is the judgment of community condemnation which accompanies and justifies its imposition.”

[42] Gómez-Jara Díez, Carlos. A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica e o Dano Ambiental: a Aplicação do Modelo Construtivista de Autorresponsabilidade à Lei 9.605/98. Trad. Cristina Reindolff da Motta. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013, Ed. Kindle, Posição 169.

[43] Ibid., p. 98.