Horácio Lisita Mello e Cunha

 

Resumo

O presente artigo foi desenvolvido visando analisar as holdings familiares e a possibilidade de sua utilização como facilitadora de fraudes fiscais. A holding familiar é um instrumento jurídico, utilizado para planejamento sucessório e tributário. No entanto, é um instrumento suscetível a práticas ilícitas, como a evasão fiscal e a fraude à execução. Utilizando uma metodologia teórico-empírica, combinando informações trazidas por renomadas doutrinas, legislações e uma profunda análise de jurisprudências atuais, o presente artigo visa além de evidenciar as vantagens e desvantagens da holding familiar, a compreensão das fraudes fiscais cometidas com a sua má utilização.

Palavras-chave

Holding, Holding Familiar, Evasão Fiscal, Fraudes, Execução, Tributos, Empresas, Empresas Familiares

Abstract

This article was developed to analyze family holdings and the possibility of their use as a facilitator of tax fraud. The family holding company is a legal instrument used for succession and tax planning. However, it is an instrument susceptible to illicit practices, such as tax evasion and execution fraud. Using a theoretical-empirical methodology, combining information brought by renowned doctrines, legislation and a deep analysis of current jurisprudence, this article aims, in addition to highlighting the advantages and disadvantages of the family holding company, the understanding of tax fraud committed with its misuse.

Key words

Holding, Family Holding, Tax Evasion, Frauds, Execution, Taxes, Companies, Family Companies

Introdução

A holding familiar tem sido objeto de crescente interesse de diversos setores econômicos, visto que se trata de um instrumento jurídico que possibilita diversos benefícios, como: planejamento sucessório – conjunto de estratégias que organizam a passagem de bens de uma pessoa para seus herdeiros -, e planejamento tributário – prática lícita e essencial para qualquer empresa que deseja se manter “saudável”, visto que possibilita as empresas otimizarem sua carga tributária dentro do limite previsto na legislação.

Todavia, as holdings vêm sendo muitas vezes utilizadas em discordância ao permitido na legislação, visando práticas ilícitas como a evasão fiscal – “fuga da obrigação de recolhimento do tributo devido” [Ricardo Mariz de Oliveira] – e fraudes à execução – atos fraudulentos com o intuito de prejudicar a satisfação de créditos de um credor durante o processo de execução judicial.

Dessa forma, o artigo em questão tem o objetivo de abordar as questões relacionadas ao tema “holding familiar: uma análise dos benefícios de seu uso lícito e o risco das fraudes fiscais”, analisando os benefícios e malefícios da holding e principalmente a possibilidade de sua utilização para atos ilícitos.

Nesse sentido, o que se busca é contribuir academicamente para o debate sobre a utilização adequada das holdings familiares, visando a melhoria de todo o sistema econômico.

Contexto histórico e conceito

As holdings surgiram no século XIX na Europa e nos EUA. A primeira constituição que se tem registro foi do magnata John Rockefeller, que agrupou inúmeras empresas em uma holding de participações chamada Standard Oil.

Sua terminologia vem do verbo em inglês “to hold”, que na tradução livre, significa “controlar, segurar, manter”. Assim, é considerado holding, aquela sociedade que tem como um de seus objetos sociais participar, controlar, administrar, dominar outras sociedades, adquirindo suas quotas, ações.

Todavia, desde a sua origem, as holdings evoluíram bastante e atualmente são utilizadas para diversos fins além de serem a estrutura central que administra diferentes empresas, sendo também utilizadas para facilitar a sucessão e transferência de bens, reduzir a carga tributária e outras finalidades que serão debatidas neste artigo.

No Brasil, as holdings ganharam força em 1976, com a Lei nº 6.404, conhecida como Lei das Sociedades Anônimas, com a sua constituição formalizada no Art. 2º, § 3º, da lei citada.

“Art. 2º Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.

• 3º A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.”

Deixando claro que, diferentemente de cartéis e trustes, a holding é um instrumento legal, desde, é claro, que utilizada para os fins lícitos.

O especialista em direito empresarial André Luiz Santa Cruz Ramos, em sua doutrina, conceituou holding como “uma sociedade cujo objetivo é a participação em diversas empresas (Ramos, 2017)”. Ou seja, uma estrutura central que administra outras sociedades.

Trazendo para a holding familiar. O também especialista em direito empresarial e doutrinador Gladston Mamede, a conceituou como:

“A chamada holding familiar não é um tipo específico, mas uma contextualização específica. Pode ser uma holding pura ou mista, de administração, de organização ou patrimonial, isso é indiferente. Sua marca característica é o fato de se enquadrar no âmbito de determinada família e, assim, servir ao planejamento desenvolvido por seus membros, considerando desafios como organizações do patrimônio, administração de bens, otimização fiscal, sucessão hereditária etc.” (MAMEDE, 2015, p.12)

Em suma, a holding familiar nada mais é do que uma holding que se enquadra no âmbito de uma família, visando um planejamento sucessório, tributário e gestão eficiente do patrimônio familiar.

Vantagens e desvantagens da holding familiar

Nos dias atuais, cada vez mais, a ideia originária de família e seus laços afetivos vem se perdendo, com o crescente número de divórcios, somado ao fato de que muitas vezes os herdeiros de uma pessoa não são irmãos germanos, não é nada incomum nos depararmos com litígios entre familiares.

Nesse sentido, Gladston Mamede disparou “São múltiplos os casos de grandes empresas que não sobreviveram às disputas entre os herdeiros ou à sua inabilidade para conduzir os negócios” (MAMEDE E MAMEDE, 2016, p. 88). Ora, quantas empresas de sucesso já não foram à falência após o herdeiro assumir e sem o conhecimento necessário tomar decisões inadequadas, ou até mesmo se dissolveram em conflitos sucessórios entre os herdeiros.

Ou seja, ter um planejamento sucessório que reduza esses conflitos e garanta uma boa gestão da empresa é essencial. Sendo assim, as holdings surgem como uma excelente alternativa.

Na holding familiar existe a possibilidade de contratar um administrador especializado na área, que administrará a empresa de acordo com os interesses coletivos dos sócios, todavia, baseando suas decisões em um intenso conhecimento da área. De forma que, a administração fique com um especialista no assunto, evitando que o patrimônio seja dilapidado por decisões ruins.

Em consonância a eficiente gestão, na holding familiar, cada membro já conhece, de forma antecipada, a parte do patrimônio da família que lhe é de direito. Assim, evita-se litígios entre herdeiros, consequentemente agiliza o processo e evita os custos da judicialização de tais conflitos.

Outra vantagem das holdings familiares é referente à blindagem patrimonial em relação à terceiros, através de cláusulas, como: incomunicabilidade, impenhorabilidade, inalienabilidade. Com isso, é possível garantir que o patrimônio fique sob propriedade dos membros da família independente de dívidas, divórcios…

• A cláusula de incomunicabilidade impede que o bem recebido em doação, herança ou legado integre o patrimônio que irá se comunicar com o do cônjuge, mesmo que quem receba esteja sob o regime de comunhão universal de bens.
• A cláusula de impenhorabilidade impõe condições a fim de que o bem transferido não mais saia do patrimônio da pessoa beneficiada, tornando-se assim impenhorável, para credores de qualquer natureza. Essa cláusula, dependendo da vontade de quem as institui, pode ser vitalícia ou temporária.
• A cláusula de inalienabilidade limita os direitos do herdeiro sobre bens imóveis. Seu efeito principal é impedir a disposição do bem pela pessoa que o receberá. Isso significa a impossibilidade de transferi-lo a outra pessoa, seja a que título for.

A holding familiar ainda apresenta vantagens tributárias. Por ser uma pessoa jurídica se beneficia de diversos incentivos fiscais como se nota no quadro abaixo:

	Inventário	Holding familiar
Tempo médio	5 anos	5 meses
ITCMD	Incide no valor de mercado do bem	Incide no valor declarado do bem
Alíquota do IR	IRPF: Até 27,50%	IRPJ: cerca de 15%
Alteração das matrículas	A cada transferência dos bens	Única vez, apenas na constituição da holding
Venda de imóvel	15% sobre o ganho de capital auferido	5,93%, mais o adicional que chega a uma dízima periódica de aproximadamente 6,73% sobre o valor total da alienação

 

A título de exemplo, vejamos um caso hipotético. José faleceu deixando um patrimônio que foi declarado no seu IR no valor de R$ 14.000.000,00 reais, todavia, o valor de mercado desse bem é de R$ 17.000.000,00 reais. Incidindo o valor de 8% relativo ao ITCMD, em caso de inventário os herdeiros terão que desembolsar cerca de R$ 1.360.000,00 reais, enquanto na holding cerca de R$ 1.120.000,00 reais, uma economia de cerca de R$ 240.000,00 reais.

Todavia, apesar das diversas vantagens apresentadas, as holdings também contam com algumas desvantagens, como alto custo e complexidade.

Para a constituição de uma holding, é necessário a contratação de contador, de assessoria jurídica, custos com registros, taxas, certidões e outros documentos; soma-se, ainda, os custos de manutenção e administração da holding, o que ocasiona em um alto valor.

 No entanto, a principal desvantagem das holdings familiares está relacionada a sua complexidade. A constituição da holding conta com diversos aspectos. Caso o planejamento sucessório e fiscal não seja feito da forma adequada, a holding pode causar o efeito contrário ao pretendido, gerando uma perda patrimonial e consequências legais ao constituinte – casos de evasão fiscal. Sendo assim, é necessário que o constituinte da holding aja com boa-fé, como também, consulte especialistas confiáveis na área.

Como observa Gladston Mamede:

O resultado fiscal pode ser vantajoso ou não, conforme o caso e, principalmente, conforme a engenharia que seja proposta para a estrutura societária. Portanto, não é correto ver a constituição de uma holding familiar como a solução  para  todos  os  problemas e,  principalmente,  uma  garantia  de  recolhimento menor de tributos. Não é assim. É indispensável a avaliação por um especialista que, para cada situação, faça uma avaliação dos cenários fiscais para definir, em cada caso, qual é a situação mais vantajosa, sendo possível que, no fim das contas, a constituição da holding se mostre desaconselhável por ser mais trabalhosa e onerosa.  (MAMEDE; MAMEDE, 2017, p. 103).

Assim, é evidente que a holding quando estruturada da forma adequada possui diversos benefícios, como blindagem patrimonial, planejamento sucessório e tributário. Todavia, para que ela seja um instrumento favorável ao empresário e a todo o sistema econômico, é essencial que ela seja constituída consultando especialistas e utilizada de forma correta, visando benefícios lícitos, caso contrário terá um efeito reverso, causando mais problemas do que benefícios para quem a constituiu.

A utilização das holdings familiares como instrumento para fraudes tributárias e fiscais

Como já citado, um dos possíveis benefícios da holding familiar, é o planejamento tributário. Este conceituado por Dionni Alberth Moura e outros como:

Uma forma lícita de reduzir a carga fiscal, o que exige alta dose de conhecimento técnico e bom-senso dos responsáveis pelas decisões estratégicas no ambiente corporativo. Trata-se  do  estudo  prévio  à  (sic)  concretização  dos  fatos administrativos,  dos  efeitos  jurídicos,  fiscais  e  econômicos  de  determinada  decisão  gerencial,  com  o  objetivo  de  encontrar  a  alternativa  legal menos onerosa para o contribuinte. (2014 apud OLIVEIRA, 2004)

O que vem ocorrendo é a utilização da holding para benefícios fiscais ilícitos, ou seja, o seu uso como um instrumento de fraudes. Para melhor entendimento, existem dois métodos de redução da carga tributária: a elisão e a evasão fiscal.

A elisão está diretamente relacionada ao planejamento tributário, conceituado acima, sendo um método lícito de se alcançar reduções na carga tributária. Através de alta dose de conhecimento técnico e bom senso dos responsáveis pelas decisões estratégicas é possível reduzir a carga tributária.

Já a evasão, por sua vez, se trata de um conjunto de práticas ilícitas que visam reduzir a carga tributária, todavia, através do registro parcial, ou até mesmo na omissão dos tributos devidos, ou seja, alterando documentos para não se pagar os impostos devidos. Tal prática vem se tornando muito comum nas holdings familiares, transformando-a em um instrumento facilitador de fraudes tributárias.

Somado a isso, as holdings são bastante utilizadas para cometer fraudes à execução, ou seja, a realização de atos simulados, visando ocultar os patrimônios pessoais dos sócios, de forma que os credores não consigam satisfazer seu crédito.

Para melhor entendimento sobre fraude à execução, vejamos os Art. 593 e 792 do CPC:

Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens:

I – quando sobre eles pender ação fundada em direito real;

II – quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência;

E,

Art. 792. A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução:

IV – quando, ao tempo da alienação ou da oneração, tramitava contra o devedor ação capaz de reduzi-lo à insolvência;

V – nos demais casos expressos em lei.

Ou seja, se caracteriza como fraude à execução a alienação de bens ao tempo em que corre ação de execução que possa levar o indivíduo à insolvência. Nesse sentido, diversos são os casos de pessoas que, sabendo que serão executadas, constituem holdings familiares, ocultando o seu patrimônio pessoal, visando frustrar tais obrigações.

Para reduzir tais atos ilícitos, está consagrado, em diversos tribunais do Brasil, o entendimento de que a utilização das holdings familiares como forma de fraudar execução se caracteriza como abuso da personalidade jurídica, causando a desconsideração da personalidade jurídica e outras consequências legais. Vejamos:

Agravo de instrumento. Incidente de desconsideração da personalidade jurídica inversa. Decisão agravada que julgou procedente a desconsideração e determinou a inclusão da empresa no polo passivo da execução. Criação da holding familiar logo após o ajuizamento da ação de cobrança. Posterior retirada do sócio e transferência do capital para seus filhos. Evidência de confusão patrimonial entre os bens do executado e os bens que pertencem à holding familiar. Abuso da personalidade jurídica. Art. 50 do CC c./c. art. 133, § 2º, do CPC. Decisão mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP – AI: 21472954620198260000 SP 2147295-46.2019.8.26.0000, Relator: L. G. Costa Wagner, Data de Julgamento: 29/10/2019, 34ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/10/2019)

E,

Embargos de terceiro. Fraude à execução. Transferência de bem do executado a ‘holding’ familiar no curso de execução capaz de levá-lo à insolvência. Art. 792, IV, do CPC/2015. Fraude caracterizada. Pressupostos presentes. Conjunto probatório documental robusto de que a integralização do bem ao capital social da ‘holding’ familiar se deu quando tramitava execução capaz de levar o transmitente à insolvência. Prova oral desnecessária à solução da controvérsia. Cerceamento de defesa não verificado. Sentença mantida. Para a configuração de fraude à execução é necessário que, ao tempo da alienação ou oneração, já houvesse sido ajuizada ação fundada em direito real ou capaz de reduzir o alienante à insolvência. A transferência de imóveis feita pelo devedor a ‘holding familiar’, administrada por sua esposa, na qual esta e os filhos do casal figuram como sócios, faz presumir o conluio com o fim de frustrar a execução, configurando fraude à execução. Apelação conhecida e não provida. (TJPR – 15ª C.Cível – 0025924-18.2021.8.16.0014 – Londrina – Rel.: DESEMBARGADOR HAMILTON MUSSI CORREA – J. 23.05.2022) (TJ-PR – APL: 00259241820218160014 Londrina 0025924-18.2021.8.16.0014 (Acórdão), Relator: Hamilton Mussi Correa, Data de Julgamento: 23/05/2022, 15ª Câmara Cível, Data de Publicação: 23/05/2022)

Através da análise dos casos acima, nota-se que, apesar da holding ser um instrumento que possibilita diversas vantagens, é consagrado o entendimento que quando a mesma é utilizada visando atos ilícitos, como as fraudes, ocorre o abuso da personalidade jurídica e as suas consequências legais. Assim, gera diversos problemas para quem a constituiu. Nota-se também, a utilização dos requisitos dos Arts. 593 e 792 do CPC para que seja caracterizada a fraude à execução.

Considerações finais

O presente artigo buscou analisar a holding familiar, as vantagens e desvantagens de sua constituição, como também, a possibilidade de sua utilização para cometer fraudes fiscais.

Nota-se que as holdings possuem diversas vantagens, todavia, a sua simples constituição não garante nenhum benefício, sendo essencial que seja realizado um estudo com especialistas para identificar as necessidades individuais de cada caso, para que, assim, tal tecnologia jurídica tenha de fato efeitos positivos e não negativos.

No artigo em questão, podemos notar também que existem, sim, formas de utilizar a holding para cometer atos ilícitos, todavia, já existem entendimentos consagrados em diversos tribunais que visam impedir e punir tais atos.

Em suma, por meio deste artigo fica evidente que, se a holding for constituída da forma correta, utilizando de especialistas e estudos individualizados, é plenamente possível obter diversos benefícios com a utilização deste instrumento jurídico, não sendo necessário a utilização de práticas ilícitas.

 

REFERÊNCIAS

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MAMEDE, Gladston, Manual do Direito E. 11ª, ed. São Paulo: Atlas, 2017.

CAVALCANTE, Mauro. Compilado sobre Holding Familiar. ed. São Paulo, 2019.

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