A indisponibilidade de bens decorrente de atos de improbidade administrativa constitui instrumento ímpar para garantir o ressarcimento do erário público em caso de condenação do demandado por ato ímprobo. Contudo, sua decretação não pode ser determinada de forma indiscriminada, mas deve obedecer a critérios específicos, sob pena de violação de garantias constitucionais fundamentais.

No entanto, ao analisar as decisões proferidas diariamente pelos Tribunais pátrios no âmbito da Lei de Improbidade Administrativa, no que se refere à decretação da indisponibilidade de bens do demandado, verifica-se um verdadeiro desvirtuamento dessa medida, que passou a ser aplicada como regra. Por outro lado, a lei, a doutrina e a jurisprudência já definiram que seu caráter é estritamente excepcional.

Façamos um breve apanhando histórico da origem da Lei de Improbidade Administrativa, com o fim de compreender a real finalidade dessa norma.

A Lei de Improbidade Administrativa nasce no ordenamento jurídico brasileiro por meio do Projeto de Lei nº 1.446/91, no qual o então Ministro da Justiça, Jarbas Passarinho, consignou em sua exposição de motivos a finalidade da referida norma. Vejamos:

“Sabendo Vossa Excelência que uma das maiores mazelas que, infelizmente, ainda afligem o País, é a prática desenfreada e impune de atos de corrupção, no trato com os dinheiros públicos, e que a sua repressão, para ser legítima, depende de procedimento legal adequado – o devido processo legal – impõe-se criar meios próprios à consecução daquele objetivo sem, no entanto, suprimir as garantias constitucionais pertinentes, caracterizadoras do estado de Direito”.

Observe que, na própria exposição de motivos da Lei de Improbidade Administrativa, o legislador consignou expressamente que trata-se de um meio para coibir e punir os atos de corrupção no trato com o dinheiro público. Porém, fez questão de destacar dois pontos cruciais, que o procedimento seja realizado através de: a) procedimento legal adequado e, b) sem supressão das garantias constitucionais pertinentes.

Nessa conjuntura, foi criada a Lei nº 8.429/92, que tipificou três condutas como atos de improbidade administrativa. Trata-se de: os que importem em enriquecimento ilícito, os que causam danos ao erário público e aqueles que atentam contra os princípios da administração pública.

Como medidas punitivas aos agentes demandados por atos de improbidade administrativa, a proposta legislativa foi criada no sentido de dar execução ao artigo 37, § 4º, da Constituição, o qual estabelece que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

Nos ensinamentos de Adriano Andrade, “a cautelar de indisponibilidade dos bens, como o próprio nome indica, impede a livre disposição dos bens pelo indicado, obstando a prática de qualquer ato jurídico que implique a transferência de domínio ”.

O artigo 7º da Lei nº 8.429/92, prevê a possibilidade de decretação da indisponibilidade de bens do requerido, nos seguintes termos:

Art. 7° Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado.

Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.

Observa-se que a indisponibilidade de bens do requerido na Ação de Improbidade Administrativa visa tão somente garantir futura recomposição ao erário em caso de condenação, além de assegurar a perda de eventual acréscimo patrimonial ilícito. Assim, constata-se, claramente, que a indisponibilidade de bens é uma medida cautelar, de caráter assecuratório, ou seja, almeja apenas assegurar futura e eventual condenação.

Nesse sentido, cumpre mencionar, os ensinamentos do doutrinador Luiz Guilherme Marinoni, in verbis:
“A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo. A tutela que satisfaz um direito, ainda que fundada em juízo de aparência, é “satisfativa sumária”. A prestação jurisdicional satisfativa sumária, pois, nada tem a ver com a tutela cautelar. A tutela que satisfaz, por estar além do assegurar, realiza missão que é completamente distinta da cautelar. Na tutela cautelar há sempre referibilidade a um direito acautelado. O direito referido é que é protegido (assegurado) cautelarmente. Se inexiste referibilidade, ou referência a direito, não há direito acautelado ”.

Dessa forma, como é típico das medidas cautelares, a decretação da indisponibilidade de bens do agente processado por ato de improbidade administrativa deverá preencher os requisitos necessários para sua concessão.

No caso, é preciso ter em mente que o pedido de indisponibilidade de bens do demandado por ato de improbidade administrativa é usualmente uma tutela de urgência. Assim, seus requisitos estão previstos no artigo 300 do CPC/2015, com correspondência ao art. 273 do CPC/1973, que assim dispõe:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Verifica-se, portanto, que a indisponibilidade de bens é medida acautelatória e como qualquer medida cautelar, sua concessão está sujeita ao exame de dois requisitos: a) probabilidade do direito e, b) perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

A probabilidade do direito consiste na “verossimilhança do direito invocado, que na espécie corresponde à existência de fundados indícios da prática de ato de improbidade administrativa ” e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo é medida busca evitar a dilapidação do patrimônio do demandado.

Nesse ponto, cumpre mencionar que existe uma controvérsia entre as correntes doutrinárias e jurisprudenciais que tratam sobre o tema. À primeira corrente doutrinária e da jurisprudencial, o perigo de dano só estaria presente se houvesse fundados indícios de que o demandado está na iminência de dilapidar o seu patrimônio. A segunda corrente defende que o perigo de dano não poderia ser analisado conforme as regras próprias das medidas cautelares, mas que seria presumido, ou seja, a simples propositura da improbidade administrativa já autorizaria a indisponibilidade de bens do demandado.

Em relação à segunda corrente, acima mencionada, o Superior Tribunal de Justiça, nesse particular, já se manifestou no sentido de que a propositura da ação de improbidade administrativa não pode servir, por si só, como pressuposto para se decretar a indisponibilidade dos bens do agente ímprobo .
Nesse sentido, merece destaque trecho do artigo “A indisponibilidade de bens na Lei de Improbidade Administrativa: breve análise quando aos requisitos necessários à sua decretação ”, no qual o autor consignou que:

“Não seria prudente, a propósito, decretar a indisponibilidade de bens de um agente público que praticasse infração despida de qualquer conotação patrimonial, ou, quiçá, perpetrasse um ilícito ímprobo de pequeníssima expressão econômica. Nem seria razoável decretar a indisponibilidade de bens do agente processado injustamente por improbidade administrativa, sem qualquer resquício de sua culpabilidade, lembrando-se que, na prática, não é incomum ajuizar-se ação de improbidade administrativa com supedâneo em falsas declarações de ordem eleitoral (que, às vezes, não são percebidas, de início, pelo Ministério Público ou pelo Poder Judiciário, mas apenas ao final do processo), com nítido propósito de prejudicar determinados agente políticos”.

Constata-se, portanto, que a indisponibilidade de bens deve ser enfrentada pelos Tribunais com a excepcionalidade que lhe é própria, devendo o perigo de dano ser analisado caso a caso, de acordo com a gravidade da conduta imputada ao agente demandado, os indícios da prática do ato, o prejuízo ao erário.

Merece destaque o recente julgamento do Agravo de Instrumento nº 5316069-64.2016.8.09.0000, em curso na 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, no qual foi decidido que:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. RECURSO SECUNDUM EVENTUM LITIS. MEDIDA LIMINAR. BLOQUEIO DE BENS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. DECISÃO REFORMADA. AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE RECURSAL. (…) .

2- O provimento cautelar de que trata o artigo 7º, parágrafo único da Lei nº 8.429/92, exige fortes indícios de responsabilidade do agente na consecução do ato ímprobo, os quais, se não demonstrados, não autorizam a concessão de liminar para a decretação da indisponibilidade e sequestro de bens.
(…)
Do referido voto, merece destaque o seguinte trecho:

A respeito do tema em debate, dispõe o artigo 7º e parágrafo único da Lei n. 8.429/92, que:
“Art. 7º – Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade de bens do indiciado. Parágrafo único. A indisponibilidade a que se refere o caput deste artigo recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito.”
De acordo com o referido dispositivo legal, a indisponibilidade de bens é medida acautelatória, que visa a assegurar resultado útil do processo e a futura indenização aos cofres públicos, sendo imprescindível para sua concessão a demonstração de indícios razoáveis de responsabilidade na prática de ato de improbidade que esteja causando dano ao erário.

A lição de Wallace Paiva Martins Júnior esclarece o objetivo da decretação da indisponibilidade de bens:
“Uma providência cautelar obrigatória, cujo desiderato é assegurar a eficácia dos provimentos condenatórios patrimoniais, evitando-se práticas ostensivas, fraudulentas ou simuladas de dissipação patrimonial, com o fim de redução do ímprobo a estado de insolvência para frustrar a reversão aludida no art. 18 da Lei Federal n. 8.429/92. Seu escopo é a garantia da execução de sentença que condenar à perda do proveito ilícito ou ao ressarcimento do dano (art. 18).” (in Probidade Administrativa, 3.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006).

Este é o posicionamento adotado pelo augusto Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO– AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA– INDISPONIBILIDADE DE BENS – ART. 7º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.429/1992 – REQUISITOS PARA CONCESSÃO – LIMINAR INAUDITA ALTERA PARS – POSSIBILIDADE. 1. O provimento cautelar para indisponibilidade de bens, de que trata o art. 7º, parágrafo único da Lei 8.429/1992, exige fortes indícios de responsabilidade do agente na consecução do ato ímprobo, em especial nas condutas que causem dano material ao Erário. 2. O requisito cautelar do periculum in mora está implícito no próprio comando legal, que prevê a medida de bloqueio de bens, uma vez que visa a ‘assegurar o integral ressarcimento do dano’. 3. A demonstração, em tese, do dano ao Erário e/ou do enriquecimento ilícito do agente, caracteriza o fumus boni iuris. 4. É admissível a concessão de liminar inaudita altera pars para a decretação de indisponibilidade e sequestro de bens, visando assegurar o resultado útil da tutela jurisdicional, qual seja, o ressarcimento ao Erário. Precedentes do STJ. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1135548/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2010, DJe 22/06/2010) (…)

Nesse sentido, o entendimento deste eh. Tribunal:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. SUSPENSÃO DO EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE ADVOGADO. VIAS TRANSVERSAS. INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS ENSEJADORES DA CONCESSÃO. PROVIMENTO. 1. A indisponibilidade de bens do agente, conf. art. 7º da LIA, visa resguardar o integral ressarcimento dos danos causados, em face da supremacia do interesse público envolvido, admitida, contudo, à evidência de fortes indícios da prática do ato ímprobo e do efetivo prejuízo ao erário. Não configurado o requisito da plausibilidade do direito invocado (fumus boni iuris), impõe-se reformar a decisão agravada, determinando o desbloqueio dos bens de titularidade do R./Agravante. 2 – Malgrado possa o advogado privado ter suspenso o exercício de seu ofício, caso equiparado ao agente público para os efeitos da LIA, indispensável, para tanto, fortes indícios da prática do ato de improbidade e do dano ao erário. A suspensão do livre exercício da profissão de advogado, contratado para representar pessoas idosas em ações previdenciárias, por mera suspeição de prática de ato ímprobo, afronta o art. 133 da CF. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. (TJGO, AGRAVO DE INSTRUMENTO 90866-43.2014.8.09.0000, Rel. DES. OLAVO JUNQUEIRA DE ANDRADE, 5A CÂMARA CÍVEL, julgado em 08/01/2015, DJe 1713 de 23/01/2015)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 557, § 1º-A, CPC. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE FATO NOVO. 1. O provimento cautelar de que trata o artigo 7º, parágrafo único da Lei nº 8.429/92, exige fortes indícios de responsabilidade do agente na consecução do ato ímprobo, os quais, se não demonstrados, não autorizam a concessão de liminar para a decretação da indisponibilidade e sequestro de bens. 2. Impõe-se o desprovimento do agravo regimental interposto contra decisão do Relator, quando o agravante não apresenta fato novo suscetível de justificar a reconsideração, tampouco comprova ser os fundamentos que a embasam contrários à jurisprudência predominante deste Tribunal. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJGO, AGRAVO DE INSTRUMENTO 23675- 78.2014.8.09.0000, Rel. DES. JEOVÁ SARDINHA DE MORAES, 6A CÂMARA CÍVEL, julgado em 29/04/2014, DJe 1535 de 06/05/2014)(negritei)

Tem-se, portanto, que o deferimento da medida cautelar reclama a presença simultânea do fumus boni iuris, consubstanciado em indícios da prática de atos de improbidade administrativa que causem enriquecimento ilícito ou dano ao erário, e do periculum in mora, em relação ao qual assentou o Superior Tribunal de Justiça que sua configuração prescinde da prova de dilapidação do patrimônio pelos réus, ou seja, em ações dessa natureza, o perigo da demora é presumido, porque implícito no próprio comando do artigo 7º, da Lei nº 8.429/1992, em atendimento à determinação contida no artigo 37, § 4º, da Constituição Federal.

Transportando estes comandos à insurgência em análise, conclui-se que, para o deferimento da medida de indisponibilidade de bens, bastaria a presença, concomitante, dos requisitos legais do fumus boni iuris e do periculum in mora, sendo este último presumido, conforme orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Todavia, não houve a imprescindível demonstração, pelo agravado, de qualquer ato ou tentativa de ato, por parte do réu/agravante, de dilapidar seu patrimônio ou parte dele, sendo certo que essa demonstração é juridicamente indispensável para o deferimento judicial de medida cautelar de indisponibilidade de bens, como já orientou o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE. INDISPONIBILIDADE DE BENS. AGRAVO DE INSTRUMENTO. POSSIBILIDADE DE SE DECRETAR A MEDIDA CAUTELAR NA HIPÓTESE DE APLICAÇÃO DE MULTA PECUNIÁRIA. REQUISITO OBJETIVO. PROVA DA DILAPIDAÇÃO DO PATRIMÔNIO. IMPRESCINDIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não há prevalecer o fundamento firmado pelo Tribunal de origem no sentido da impossibilidade de se decretar a indisponibilidade dada a natureza pecuniária da sanção a ser aplicada no caso de procedência da ação de improbidade. 2. É irrazoável a indisponibilidade de todos os bens do recorrido, a considerar, em especial, a ausência de elementos concretos a evidenciar, in casu, a possibilidade de dilapidação dos bens. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1168259/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 09/05/2011)
(…)

Assim, em que pese a existência de várias decisões em sentido contrário, afirmando ser a cautelaridade ínsita à ação de improbidade administrativa, deve prevalecer, a meu ver, a orientação, como pré-definida pelo Superior Tribunal de Justiça, a fim de se promover a segurança jurídica e impedir que sejam cometidos excessos ou condutas imoderadas, invocandose o princípio da razoabilidade para deferimento de cautelar de indisponibilidade de bens.

Ressalte-se, ainda, que deve haver o máximo de moderação – e mesmo de prudência – na autorização judicial de constrição patrimonial dos bens materiais da pessoa imputada de improbidade, porquanto se trata de medida altamente vexatória, que não deve ser praticada à mão larga, mas somente quando se observar, escrupulosamente, todo o elenco de garantias processuais.

A repressão a quaisquer ilícitos e a persecução da reparação dos seus danos devem se processar com estrita obediência às garantias subjetivas, pois não tem a autoridade, ainda que movida por altos e legítimos propósitos, a potestade de superar os limites do ordenamento jurídico, nem interpretar as normas pondo-as em confronto com os superiores princípios do sistema.

Observe, portanto, que para a decretação da indisponibilidade de bens do agente supostamente improbo, o autor da Ação de Improbidade Administrativa deve demonstrar a presença simultânea dos requisitos próprios da medida cautelar de urgência. Ou seja, deve demonstrar a probabilidade do direito e o perigo de dano, que corresponde à prova de dilapidação do patrimônio pelo demandado.

Ocorre que, os magistrados de primeira instância, assim como os Tribunais pátrios, têm aplicado o entendimento de que a simples propositura da Ação de Improbidade Administrativa já autoriza de plano a decretação da indisponibilidade de bens do demandado, contrariando a jurisprudência pacificada do STJ.
A indisponibilidade de bens no âmbito da Ação de Improbidade Administrativa vem sendo aplicada como regra. Isso é, antes de analisar qualquer dos requisitos autorizadores, a medida já é deferida e os bens do demandado são tornados indisponíveis.

A importância da indisponibilidade de bens na Ação de Improbidade Administrativa é indiscutível, haja vista, ser o meio mais eficaz para garantir o ressarcimento do erário em caso de condenação. Contudo, sua importância não pode mitigar às garantias constitucionais do demandado, ainda mais, quando no caso concreto não há indícios concretos da prática de atos de improbidade ou mesmo quando não há a demonstração do perigo de dano, ou seja, da dilapidação do patrimônio do autor.

Dessa forma, constata-se, claramente, que a indisponibilidade de bens tem caráter excepcional e deve seguir rigorosamente os requisitos próprios das medidas cautelares, de maneira que sua aplicação de modo indiscriminado afronta diretamente a jurisprudência pacificada do STJ.

Suelem Costa Silva